El pasado jueves 22 de mayo se continuó el debate entorno a la constitucionalidad de las iniciativas enviadas por el Ejecutivo en fechas recientes. A dicho evento se invitó a un grupo de expertos para dar su calificada opinión jurídica entorno a este tema. Los invitados fueron el Dr. Miguel Carbonell, el Mtro. Raúl Carrancá y Rivas, Dr. Sergio García Ramírez, el Dr. Luis Javier Garrido, el Lic. Fauzi Hamdan, el Dr. Sergio López Ayllón, el Dr. José Elías Romero Apis y el Dr. José Roldán Xopa.Asimismo, en el evento se encontraban presentes los Senadores Dante Delgado, Manlio Fabio Beltrones, Francisco Labastida, Rubén Camarillo, Graco Ramírez, Gustavo Madero, Pablo Gómez, Murillo Karma, entre otros.

El primero en presentar su ponencia fue el Mtro. Raúl Carrancá y Rivas y éste comenzó señalando que se le había invitado para evaluar si las iniciativas eran viables y posibles dentro del marco constitucional que hoy nos rige. El Maestro leyó el artículo 27 de la Constitución y con esto señaló que el artículo 6° que viene dentro de los cambios que se proponen a la Ley Reglamentaria violan la Constitución. Declaró que el Presidente incurrió en una falta al ir en contra de la Constitución; sin embargo, de acuerdo al artículo 80 de la misma dice que el presidente no es sujeto de juicio político aunque tome decisiones en perjuicio de la Nación. Expresó que le sorprendía que se creyera que las Leyes Reglamentarias podrían estar por encima de la Constitución.

Por su parte, el Dr. Sergio García Ramírez declaró que nadie dice que las cosas queden como se encuentran, es preciso realizar reformas, pero abundan las discrepancias. En esta encrucijada, a su juicio, se necesita una solución cuya fuerza o derribe las decisiones constitucionales y cuyo vigor provenga de su justificación al amparo de los intereses nacionales, cuando la exposición de motivos de la Ley de Petróleos sugiere integrar “ahora los valores fundamentales que en el siglo XXI rigen a las instituciones exitosas”, entendemos que esto no significa cancelar valores que deseamos mantener incólumes, no como rasgo de institución exitosa, sino como prenda de nación soberana.

Declaró que el texto vigente de la Constitución no es una escritura infranqueable, pero que no se pueden revisar las decisiones constitucionales en otros peldaños del orden normativo. Explicó que a pesar de que hoy no se plantea una Reforma Constitucional, ésta se trasluce. Expuso que esta iniciativa se encuentra en la mesa aguardando debido a que considera que estamos ante una reforma que tiene relaciones estrechas y visibles con decisiones constitucionales. Recalcó su posición al decir que la Cámara de Diputados puso en blanco y negro el sentido genuino del artículo 27: “Debe asentarse de una vez que sólo la nación podrá llevar a cabo la explotación, en los términos que señale la Ley Reglamentaria ya que ésta alude a la forma en que la nación explotará esos productos, no al propósito de que la transfiera”.

Continuó: “El Congreso contribuyó al itinerario constitucional. Cambió el texto a fin de señalar claramente que el gobierno federal mantendrá siempre la propiedad y el control sobre los organismos con que cuenta para atender las áreas estratégicas de la economía. Recogió servicios a cargo exclusivo del gobierno federal, prevaleció el carácter netamente público del sector, de la función y de la actividad”. Una de sus mayores aportaciones a la mesa del debate fue al señalar: “Si una ley secundaria corrige la ley suprema quedaría en riesgo todo el orden constitucional”.

Por su parte, el Dr. Luis Javier Garrido inició declarando que las iniciativas enviadas por el Ejecutivo en fechas recientes son a todas luces anticonstitucionales y contrarias a los intereses de México, y que han agraviado e indignado a millones de mexicanos. Por esta razón, éstos han respondido con una movilización civil sin precedentes, en defensa del petróleo. Señaló que las iniciativas, en primer lugar, transgreden el principio de la supremacía constitucional, y en su afán de privatizar el petróleo, violan el principio del dominio directo inalienable, imprescriptible de la nación sobre todos los recursos naturales; en segundo lugar, violan el principio que considera a los hidrocarburos y a la petroquímica básica como un área estratégica para el país; por último, violan el principio de que no pueden existir en el país entidades públicas ni privadas, sometidas a un régimen jurídico de excepción. Etiquetó a la reforma energética como un fraude a la Constitución. Declaró que la iniciativa reduce la exclusividad que tiene el Estado en el manejo de los recursos además de que son estos cambios se pretende meter a México en un nuevo marco jurídico trasnacional.

El Dr. diagnosticó que México requiere de una industria petrolera nacional, fuerte y moderna; y que en vez de hacer esto se pretende destruirla para sustituirla con una de manos extranjeras. Afirmó que de aprobarse estas iniciativas, el Estado comprometería seriamente la seguridad de nuestro país, y propiciaría una serio menoscabo a la soberanía nacional, al entregar, cada vez más abierta espacios de la industria petrolera a las trasnacionales. Asimismo, completó diciendo que los recursos básicos mexicanos que deberían ser de importancia estratégica, de aprobarse estas iniciativas, ahora lo serían para Estados Unidos. Cree que esto pondría al país en un marco de extrema vulnerabilidad frente a las políticas de Estados Unidos.

El ponente sugiere se desechen las iniciativas del Presidente Calderón, por notoriamente improcedentes; para no forzar a una discusión en el pleno, sobre un texto que no oculta que pretende crear las condiciones para violar la Constitución y las leyes de México, y crear un régimen de excepción a una nueva industria petrolera en manos extranjeros. Se generaría un régimen de excepción, que propiciaría, también, la corrupción del actual grupo gobernante.

El sugiere que la Constitución mexicana requiere de dos reformas fundamentales para fortalecer el
consenso social y abrir la vida democrática. En primer lugar, establecer en la constitución tres principios fundamentales que no podrían ser tocados: los derechos individuales, los derechos colectivos y sociales, y los derechos de la Nación sobre sus áreas estratégicas. En segundo lugar, para que el régimen mexicano esté sustentado en una democracia representativa, precisó que se debe incluir en la constitución el plebiscito y referéndum.

El Dr. Sergio López Ayllón, investigador del CIDE, comenzó declarando que las iniciativas presentadas por el Presidente se ajustan al marco constitucional; sin embargo, señala que es
necesario modificarlas en algunos puntos específicos con el objetivos de incrementar su congruencia con la Constitución y así dar mayor seguridad jurídica. Aclara que el hecho de analizar la constitucionalidad de la reforma no esta ligado a si las iniciativas presentadas son las mejores para el sector.

Consideró importante definir lo que es una Constitución. Señaló que ésta contiene los principios de la vida democrática, la forma de organización económica y política, los pesos y contrapesos de los órganos que ejercen el poder, los derechos de las personas y los valores de la sociedad. Por lo tanto, definió a la Constitución como el marco que hace posible nuestra vida en común. Continuó, como la vida social es dinámica, no se puede pretender que la Constitución sea inamovible y además, la constitución se debe poder interpretar ya que su lenguaje es polisémico y tiene significados diversos dependiendo del contexto.

Precisó que la Constitución faculta expresamente al Congreso para interpretarla mediante el debate, las deliberaciones y el acuerdo cuando utiliza frases como en los términos que establezcan las Leyes. Aclara que efectivamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación es la que tiene la función de ser el intérprete de última instancia; pero la Corte es también un órgano colegiado que rinde sus decisiones en marco de un debate público y que con frecuencia no son unánimes. Y con esto confirma la idea de que el debate constitucional es necesario y propio a la democracia. Una vez que aclaró esto, expuso los principios rectores que a su juicio contiene la Constitución en materia de petróleo. En primer lugar, que la nación es propietaria del petróleo y por ello goza, cabal e irrestrictamente, de los derechos de usarlo, disfrutar de sus frutos y disponer del recurso. Segundo, que la explotación de este recurso corresponde de manera exclusiva a la nación. Es por ello que en esta materia no se podrán otorgar concesiones, ni contratos a través de los cuales se les transmita a los particulares su uso o aprovechamiento. Tercero, que el petróleo, junto con la petroquímica básica, constituyen un área estratégica del Estado. Declaró que la interpretación de estos preceptos surgen varias cuestiones.

Primero, hasta qué punto de la cadena productiva de la industria petrolera está obligado el Estado a conservar la propiedad y el control. Para esta pregunta, el expositor responde que la propiedad de los hidrocarburos del subsuelo corresponden a la Nación, la cual puede someterlos a los procesos de transformación que considere convenientes. Para este punto el especialista cree que las iniciativas siguen cabalmente los principios establecidos en la Constitución ya que en ningún momento se transfiere la propiedad del recurso natural. Segundo, cuestiono, qué debe entenderse
por explotación y hasta dónde llega la facultad que tiene el legislador ordinario de determinar las modalidades de su contenido. Él expuso que para este punto, el de la explotación, la palabra puede tener tres posibles interpretaciones: a) verlo únicamente como el proceso de extracción, b) como el proceso de sacar utilidad de un negocio o industria, lo que se conoce como renta petrolera, y c) esta última interpretación vería a la explotación como un concepto más amplio y significaría alguna o todas las actividades de la industria petrolera. Para esto señala que le corresponde a los legisladores definir cuál de estos tres conceptos es al que hace alusión la Constitución. Tres, qué significa que PEMEX de manera exclusiva deba realizar las actividades del área estratégica a su cargo.

Aclaró que para poder resolver estas tres cuestiones esenciales, se debe interpretar el artículo 27 en conjunto con los artículos 25 y 28 y vuelve a señalar que los legisladores si tienen capacidad de realizar estas interpretaciones. Cerró su exposición concluyendo que según lo expuesto, que el contenido de las iniciativas se encuentra dentro del margen constitucional, aunque quizá requieren de ajustes para asegurar su debida operación y evitar futuras controversias ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por su parte, el Dr.Miguel Carbonell comenzó reconociendo que no es asunto fácil el intentar analizar el artículo 27 de la Constitución ya que su texto no es muy claro en sus alcances y suscita dudas de varios tipos respecto del significado concreto que se le puede o se le debe dar a algunos de sus párrafos. Asimismo, señaló que para él no es posible emitir un juicio de valor global sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las iniciativas. Cree que se deben estudiar cada una de sus partes por separado y de esta manera se detectarán cuestiones que son del todo compatibles con la constitución y otras que lo son menos o que están en la frontera de la inconstitucionalidad.

Expuso que el marco que utilizará para analizar las iniciativas son los artículos 5°, 25, 27 y 28. Recordó que el artículo 5° señala que todas las personas tienen en México libertad para ejercer el
comercio, industria o profesión que prefieran siempre que sea lícito. Es importante mencionar que
este derecho no es sólo para los mexicanos. El artículo 25 de la Constitución, en la parte que ahora interesa, señala que en las áreas estratégicas estarán a cargo de forma exclusiva del Estado Mexicano. El expositor expuso que el artículo 28, párrafo IV, presenta alguna dificultad hermenéutica y a que está redactado en sentido negativo. Dice que no constituye el monopolio las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en áreas estratégicas y menciona expresamente al petróleo y demás hidrocarburos, así como la petroquímica básica. Ahora bien, el párrafo siguiente del artículo 28, nos indica que el Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas. El considera que es importante preguntarse si tales empresas deberán ser solamente estatales.

El artículo 27 precisa en su párrafo VI, última parte, que la Nación llevará a cabo la explotación del petróleo sin que se pueden otorgar concesiones o contratos en esa materia inmediatamente el mismo párrafo se refiere a la materia de energía eléctrica y precisa de forma un poco más clara que corresponde a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica. El autor expone que es importante cuestionarse sobre el alcance de la palabra explotación. El señala que si se interpreta esta palabra utilizando el artículo 5° entonces deberíamos entender tanto la exploración y la extracción. Por esta razón, considera que la refinación en manos de particulares no está prohibida por la Constitución. Resaltar el candado que está previsto en la iniciativa para que los particulares no puedan hacerse con un beneficio obtenido del petróleo o de sus residuos.

Expresó que hay algunos aspectos de las iniciativas que valdría la pena considerar, y a que sí
pueden suponer un eventual conflicto con normas constitucionales.

1. Los miembros del Consejo de Administración deben estar sujetos al régimen general de responsabilidades de los funcionarios públicos, si es que cobran del erario.

2. Las excepciones a los procesos de licitación deben estar establecidas en ley, de acuerdo a la reserva que señala con toda precisión el artículo 134 de la Carta Magna. “Ningún comité interno de PEMEX debería tener facultades para dictar normas en esa materia, más allá de las normas específicamente técnicas”.

3. El régimen de remuneraciones de servidores públicos debe estar fijado, aunque sea en términos generales, en el Presupuesto de Egresos de la Federación o en la Ley que crea el cargo en cuestión, según lo ordena el artículo 75 de la Constitución.

4. La contratación directa por parte de Petróleos Mexicanos de deuda externa, tal y como está propuesto en el artículo 38 fracción II de la Ley Orgánica de la empresa, de acuerdo a la iniciativa, vulnera el artículo 73 fracción VIII Constitucional, convendría acotar esta facultad, a fin de que la autorización final recaiga claramente en el Ejecutivo, como lo exige la Constitución.

El Lic. José Elias Romero Apis señaló que hay varias premisas que se han estado abordando durante el debate que han sido constantes aunque no unánimes. Primera, que la Constitución prohíbe la privatización de PEMEX. Dos, que todos estamos en contra de la privatización. Tres, que nadie está a favor de la privatización. Cuatro, que la iniciativa no propone la privatización. Cinco, que si la propusiera, nadie permitiría la privatización. Expuso que las normas en proceso legislativo, como las que se están analizando actualmente, tienen una triste calificación, aunque no necesariamente exclusiva ni excluyente, que bautizó como riesgo de inconstitucionalidad o si se prefiere llamémosla constitucionalidad en riesgo.

Advirtió que existen tres aspectos esenciales en esta cuestión: la primera, que existen algunas normas de la reforma que entran en colisión con la Constitución de la República; pero que no tienen ningún efecto jurídico concreto ni produce ningún perjuicio real, aunque pueden resultar repugnantes para muchos mexicanos. Segundo, que no advierte ningún precepto en esta iniciativa que, de manera real, produzca efectos contrarios al imperio de la Constitución de la República. La tercera es que sí cree que hay diversas fórmulas normativas que corren el peligroso riesgo de ser declaradas inconstitucionales por la justicia federal, aunque eso fuera contra mi criterio personal y aunque ello contrariara el agrado de esta soberanía nacional.

El Dr. José Roldan Xopa señaló que es importante conocer cuál es la posición o cual es el sentido de que se regulen en la Constitución los derechos de propiedad y la forma de aprovechar esos derechos de propiedad. Esto hace sentido porque este fenómeno implica una tipicidad histórica, el constitucionalismo clásico parte de una distinción muy sencilla: organiza a los poderes del Estado, precisa los derechos fundamentales de los gobernados. Cuando se involucra la regulación de derechos de propiedad el Estado y la actuación del Estado en actividades económicas, hay unanovedad, el Estado como propietario y el Estado como agente económico no actúa en ejercicio de autoridad.

Coincidió con los demás ponentes respecto a la dificultad que hay para precisar, solamente recurriendo a la Constitución, el sentido y la extensión o el núcleo mínimo de estos términos. Señala que se debe recurrir a la propia Constitución, y que ésta da un método para resolverlo. ¿Y cuál es el método para resolverlo? Asigna la decisión al Congreso a través de una técnica; y la técnica se denomina: “Reserva de ley”; y la reserva de ley tiene sentido porque, debe ser el Congreso, a través de su deliberación, a través de su representación democrática, el que determine el sentido preciso de aquellas actividades.

El Lic. Fauzi Hamdan Amad le recordó al público que en el 2003, los contratos de servicios múltiples propalados para la explotación de la Cuenca de Burgos del gas natural no asociado al petróleo, contratos que fueron cuestionados ante la Corte y la Corte declaró constitucionales esos contratos de servicios múltiples. Uno de los argumentos a que hizo alusión fue ese, de que trataba de servicios integrales que no le daban al contratista el producto de la explotación en pago, que es un pago en especie.