El pasado martes 20 de mayo tuvo lugar la tercera mesa de debate entorno a la reforma energética en la cual se analizó la constitucionalidad de dicha iniciativa esto con el objetivo de evaluar si la reforma propuesta se apega o no a la Constitución. A dicho evento invitaron como ponentes a seis juristas: al Dr Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, al Dr. Juventino Castro y Castro, al Dr. Héctor Fix Fierro, Dr. Arnaldo Córdova, Lic. Mario Alberto Becerra y, finalmente, al Dr. Jaime Cárdenas.

El Dr. Arturo Zaldívar abrió el debate con su ponencia y comenzó haciendo unas aclaraciones sobre ésta. Declaró que más allá de hablar de los problemas de constitucionalidad de las iniciativas, el también hablaría sobre el marco de acción de lo constitucionalmente correcto en la actividad del Congreso. Señaló que las constituciones prevén un marco de acción amplio para los órganos legislativos y que por esta razón los legisladores tendrían que hacer una interpretación constitucional. Adicionalmente, cuando el Congreso discute, analiza y aprueba leyes reglamentarias o secundarias, necesariamente está realizando una interpretación constitucional por lo menos sobre dos aspectos: primero, sobre si tiene o no facultades, atribuciones para emitir esa norma de carácter general y, segundo, si la opción política y técnica que se ha decidido entra en el marco de las acciones constitucionalmente válidas.

Declaró que el poder legislativo presenta varios problemas adicionales a la complejidad de la interpretación constitucional. Por un lado, el tipo de norma constitucional que es el Art. 27 –tiene alto contenido ideológico-, por otro lado, en caso de aprobarse la iniciativa asegura que el asunto llegaría a la Suprema Corte de Justicia. El problema de esto último es que la Suprema Corte de Justicia Mexicana no ha sido capaz hasta el momento de integrar una doctrina constitucional que sirva de referente a sus fallos. Esto ocasiona que los resultados de la Corte no sean predecibles y que las reformas sean vulnerables. Concluyó que en este orden de ideas en su opinión las iniciativas presentadas y que hoy se analizan, son constitucionales, pero perfectibles. Desde su perspectiva, una interpretación armónica, sistemática y teolológica de la Constitución, particularmente los artículos 27, 25 y 28 que son a los únicos que se iba a referir por razones de tiempo, el marco de lo constitucionalmente válido para el Poder Legislativo se encuentra en dos ejes, que la nación o el Estado Mexicano nunca pierda, la propiedad sobre los productos y el control sobre los procesos. Le pareció que este es el esquema que puede jugar para discutir lo que es constitucionalmente válido.

Para explicar un poco su conclusión, comenzó preguntándose que entiende por “explotación” tal y como viene en el artículo 27. Si se toma la palabra en sentido estricto, entonces se dice que explotación es sinónimo de extracción del los productos petroleros. No obstante aún suponiendo que esta interpretación no fuera defendible, si se interpreta la explotación en sentido amplio, incluyendo el uso y el aprovechamiento o quizás también como actividad, no se debe perder de vista que el artículo 27 hace una referencia específica a la Ley Reglamentaria, entonces lo que se tendría que determinar es cuál es el margen de acción de la Ley Reglamentaria en esta materia. Cerró su participación diciendo que estima que descalificar de entrada a priori con criterios literales o dogmáticos una iniciativa, ayuda poco al debate de la búsqueda de soluciones. Cree que la función de los juristas, de los constitucionalistas es interpretar la Constitución de la forma que la haga funcional, de la forma que sirva más al país, interpretarla en su espíritu, en sus principios y en sus valores, no buscando hacer un fraude a la Constitución con interpretaciones tramposas.

En segundo lugar, habló el Dr. Jaime Cárdenas señalando que su ponencia se titulaba “Entreguismo, privatización e inconstitucionalidad de las propuestas calderonistas”. Señaló también que consideraba importante que el debate se diera en el Senado y posteriormente en la Cámara de Diputados pero que éste debería darse también en las universidades, espacios públicos, etc… para garantizar que la sociedad participe. Comenzó hablando del entreguismo y como de acuerdo a su visión desde hace muchos años en México ha habido una política económica y una actitud jurídica que ha ido entregando espacios que en algún momento fueron reservados para el Estado. Desde los años 80's distintas propuestas de reforma legislativa a la Ley Reglamentaria del artículo 27 han ido en un sentido contrario a la Constitución. En el gobierno de Zedillo se entregó el gas a los empresarios; en 1996 se liberaliza la petroquímica segundaria a los empresarios; durante los gobiernos de Fox y Calderón se entregan contratos de servicios múltiples que son inconstitucionales para explotar todas las fases de la industria petrolera, sobre todo en la Cuenca de Burgos para explotar el gas.

Asimismo, mencionó que esta reforma, desde su punto de vista, es una reforma privatizadora y enumeró diez razones para sostenerlo. En primer lugar, considera que se privatiza porque se entregaría a inversionistas nacionales, pero principalmente a extranjeros fases o partes de la industria petrolera que han estado reservadas al sector público. En segundo lugar, se compartirían decisiones en la explotación del petróleo e hidrocarburos y petroquímica, habría por lo tanto dos tipos de industria: una industria particular y una industria petrolera pública. Tercero, las relaciones entre Pemex y los particulares se podrán regir no solamente por el derecho público, sino también por el derecho privado, las controversias se podrán ventilar ante tribunales extranjeros y con el derecho extranjero. Cuatro, las empresas podrán ser propietarias y los empresarios nacionales y extranjeros de instalaciones, equipos, ductos y aún de refinerías. Cinco, en los contratos de desempeño, implican éstos contratos de desempeño compartir los beneficios de la explotación de los recursos. Seis, algunos funcionarios de Pemex, como los consejeros profesionales, dos de ellos estarán exentos de las mismas responsabilidades del resto de los funcionarios públicos, y los niveles de transparencia que propone las iniciativas serán menores al de los entes públicos del país. Siete, en realidad de tratarse de una autonomía de gestión, como propone la Ley Orgánica de Pemex, se trata de un régimen de excepción. Ocho, se abandona con estas iniciativas una reserva que hizo el Estado mexicano en el capítulo VI del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica. En este capítulo el Estado mexicano se reservó para si las fases de producción y explotación de la cadena productiva del petróleo, los hidrocarburos y la petroquímica. Nueve, ¿por qué se privatiza, tiene que ver con los yacimientos? México ha celebrado con los Estados Unidos dos tratados en materia de yacimientos transfronterizos, y la iniciativa de Calderón está proponiendo dos cosas: que las relaciones no sean de Estado a Estado en la aplicación de éstos tratados, sino que sean de Estado a particulares y, por otra parte, está proponiendo la Reforma a la Ley Reglamentaria del artículo 27, que esas relaciones puedan ventilarse no a través del derecho público, sino del derecho privado. Por último, porque el Poder Legislativo y el Poder Judicial Mexicano tendrán menos competencias a favor de los intereses privados.

Por su parte, el Dr. Mario Becerra Pocoroba, señaló que no obstante el carácter expreso y tajante de reserva de las actividades del sector petrolero a favor del Estado, consideraba que se debe llevar a cabo, como lo había dicho anteriormente el doctor Zaldívar, una interpretación sistemática funcional y auténtica de tales preceptos. En su opinión se desprenden dos conceptos fundamentales que rigen la materia petrolera en nuestro país: en primer lugar, el dominio directo; y en segundo lugar, la explotación. El dominio directo, es el derecho real que constitucionalmente tiene el Estado sobre ciertos bienes e implica poder usar, gozar y aprovechar de manera exclusiva de estos. Usar, significa servirse de la cosa. Gozar, es emplear útilmente alguna cosa; disponer de sus frutos y productos. Aprovechar, implica el derecho de disponer del bien; enajenarlo, destruirlo, etcétera. Por su parte, el significado jurídico del concepto explotar, se encuentra íntimamente ligada a su connotación económica. Significa la obtención de una utilidad en provecho de la nación.

Señala que para poder interpretar el artículo 27 Constitucional debe hacerse en conjunción con los artículos 25 y 28 de nuestra Carta Magna. De ellos, se desprende que corresponde al legislador ordinario, determinar en las leyes reglamentarias respectivas, cuáles son las actividades relacionadas con las áreas estratégicas de la nación. Es decir, no necesariamente todas las actividades de la industria petrolera, corresponden a áreas estratégicas. En su opinión, el legislador ordinario, puede definir en ley secundaria las actividades dentro de la industria petrolera, que deben considerarse como áreas no estratégicas, y evidentemente en cumplimiento estricto del artículo 27 Constitucional, debe poder señalar cuáles son las áreas estratégicas reservadas exclusivamente en su dominio directo y en la explotación al Estado.

En su intervención, el Lic. Juventino Castro y Castro, comenzó haciendo referencia a sus tiempos de estudiante en que sus maestros le inculcaron el principio mayor de los abogados mexicanos de “Sobre la Constitución, nada. Contra la Constitución, nadie” le llenaba de estupor escuchar en ese Recinto que se calificara a la constitución de mitología nacionalista. Después de hacer referencia a la importancia de algunos de los artículos constituciones donde se versa sobre la naturaleza pluricultural del país; la titularidad de la soberanía nacional y las garantías constitucionales, hizo énfasis en el mandato constitucional que crea las llamadas áreas estratégicas, que no admiten concesiones o permisos de intervención a favor del sector privado o del social. Y las áreas prioritarias que sí permiten y autorizan estos complementarios auxilios y perfeccionamientos. En materia de áreas estratégica coloca al petróleo y a la electricidad.

Su opinión final las refirió en las siguientes conclusiones. Consideró destacable el proyecto de las iniciativas en el sentido de que no se había propuesto mediante un intento de modificación directa de la Constitución Política. El hecho de reconocerse que PEMEX funciona defectuosamente, obliga a tomar determinaciones que permitan recuperar su funcionalidad. Cualquier Reforma que pretenda que un área estratégica fundamental admita la intervención directa o indirecta de particulares, en su opinión debía ser considerada como inconstitucional. Considera evidente que existe un intencionado propósito de introducir con función sobre lo estructurado por la Constitución para las áreas prioritarias y lo decretado y exclusivamente para las áreas estratégicas. Como se puede fácilmente constatar, el manejo de las áreas estratégicas se ordena como exclusivo y directo del estado, y los sectores social y privado puede auxiliarlo, pero únicamente en tratándose de las áreas prioritarias, son dos mundos, dos enfrentamientos, dos sistemas. Se debe conjeturar sobre lo que realmente se intentó normar al sugerir se autorice en los términos del artículo 15 de la propuesta nueva Ley Orgánica de Petróleos que el organismo y sus subsidiarias puedan celebrar con cualquier persona toda clase de actos, convenios o contratos e igualmente suscribir títulos de crédito. Por lo tanto, y para que quedara clara su opinión consideró que si ahora se autorizaban los llamados contratos de riesgo o compromisos parecidos. Cree que la iniciativa propone a la expedición de bonos ciudadanos, para permitir, se afirma, un mejor desempeño de PEMEX.

Puntualizó que las actuales iniciativas presentadas por el Ejecutivo Federal forzosamente requieren para su aprobación consulta previa a la soberanía popular, porque es ella la titular exclusiva de las riquezas del subsuelo. Después de la conclusión anterior, lo único que quedaría por resolver es si la consulta popular ordenada constitucionalmente por el tercer párrafo del 26 debe hacerse antes de discutirse parlamentariamente la ley o en su caso después de que se hubiere aprobado las modificaciones en las leyes ordinarias.

En su intervención, el Dr. Arnaldo Córdova, retomó el punto de que la reforma energética no debió haberse presentado antes de que se presentara una reforma Hacendaria porque cada vez está más claro que esta llamada “Reforma Energética”, que es solo “reforma petrolera”, es un sustituto de aquellas reformas. Añadió que está claro que no se busca la modernización de la industria ni de la compañía nacional. De acuerdo a su punto de vista se debería estar discutiendo problemas relativos al ingreso fiscal de la Federación, no esto. Enfatizó que una ley que va en contra de la letra y del espíritu de la Constitución, es anticonstitucional y que estas iniciativas son anticonstitucionales por todas las razones que se han dicho.

Agregó que a la Constitución no se le puede interpretar por sus palabras ni tampoco por sus actos; en la constitución se tiene que entender la base de juicios jurídicos, a base de conectar todos los conceptos, todas las palabras que la integran. Señaló que leería la reserva 603.3 del Tratado de Libre Comercio ya que esto traería a la mesa un punto importante para la discusión. Apunto que la Corte produjo una tesis por la cual establece una jerarquía que es diferente del 103, la jerarquía aparente del 103 es Constitución, leyes y tratados, pero en realidad lo que hace la Constitución no es una jerarquía, sino establece primero el área doméstica que es la Constitución y sus leyes y luego el área externa que es la de los tratados. La tesis del 99 dice que la nueva jerarquía debe ser esta Constitución, Tratado y Leyes. Esto se debe a que la Constitución y las leyes son del ámbito doméstico, los tratados son un compromiso que el Estado mexicano hace con otros y no pueden estar sometidos a los vaivenes de la legislación común, más bien la legislación común debe acomodarse al ordenamiento de los tratados.

El tratado bajo “Reservas” dice que el Gobierno Mexicano al negociar el Tratado de Libre Comercio se reservó estas áreas: a) Exploración y explotación de petróleo crudo y gas natural; b) refinación o procesamiento de petróleo crudo y gas natural, y producción de gas artificial; c) petroquímicos básicos y sus insumos y ductos; d) comercio exterior, transporte, almacenamiento y distribución, hasta e) incluyendo la venta de primera mano de los siguientes bienes: petróleo crudo, gas natural y artificial, bienes cubiertos por este capítulo obtenidos en la refinación o del procesamiento de petróleo crudo y gas natural y petroquímicos básicos.

Aclaró que lo que dice el Tratado de Libre Comercio es exactamente lo que dice la Constitución. Enfatizó que si se permite construir y tener en propiedad ductos o construir y tener en propiedad refinadoras, pues se está privatizando. Expresó que los que se oponen, incluyéndose, a las iniciativas de Ley de la Industria Petrolera que ha presentado el gobierno también desean la modernización de Pemex. Señaló que se quiere como una empresa nacional que tenga suficientes recursos para desarrollarse así misma y apoyar el desarrollo integral de México. Considera que el Instituto Mexicano del Petróleo debe estar bien abastecido de recursos para que vuelva a dar tecnología de punta, en lugar de andar comprándola en el extranjero. Aboga porque la iniciativa privada contribuya activamente al desarrollo de la industria petrolera, porque la iniciativa privada es necesaria; pero quiere que la iniciativa privada, como resultado de estas leyes, obtenga ventajas ilegales y, peor, anticonstitucionales.

En su intervención, el Dr. Héctor Fix Fierro, sostuvo que las iniciativas de Ley en materia de petróleo que el Presidente de la República ha enviado al Senado en días pasados no enfrentan obstáculos específicos de inconstitucionalidad, en particular respeto del artículo 27 de la Constitución, que impidan al Congreso de la Unión discutir y resolver sobre los aspectos de fondo de dichas iniciativas; es decir, los de carácter técnico, económico, administrativo e incluso político. Añadió que dicho en otras palabras, es posible interpretar las disposiciones constitucionales vigentes de un modo sistemático, razonable y coherente a fin de que el legislador legitimado democráticamente pueda adoptar las decisiones de política pública más convenientes para enfrentar y revertir la difícil situación en la que se encuentra la explotación de un recurso que ha sido y seguirá siendo esencial para el desarrollo del país. Ya que dicha interpretación permite separar las cuestiones de inconstitucionalidad de las de oportunidad y conveniencia políticas. En su exposición se limitó a examinar algunos de los temas de constitucionalidad que se han planteado, sin entrar en el análisis de si las iniciativas son adecuadas para lograr los fines que se proponen, incluso de si dichos fines son objetivamente deseables y correctos. Estuvo de acuerdo con el Dr. Cárdenas y con el Dr. Córdova, en que hay cuestiones fundamentales que habría que discutir, que quizás no están reflejadas en las iniciativas, pero que no era el tema de la mesa.

Se concentró en el examen de la compatibilidad de las principales propuestas contenidas en las iniciativas de ley con los artículos 25, 26, y sobre todo 27 de la Constitución, pues es en relación con ellos que se ha suscitado la polémica más fuerte, ello no significa desconocer que se han planteado dudas sobre la Constitucionalidad de las nuevas reglas sobre licitaciones y contrataciones a cargo de PEMEX, en relación con el artículo 134 constitucional, o sobre la propiedad y el control que conforme al artículo 25 debe conservar el Estado respecto al mismo organismo. Retomó la lista exhaustiva hecha por el Dr. Cárdenas ha de todas las cuestiones de inconstitucionalidad que se pueden plantear. Añadió que en relación con el artículo 27 se plantean, a su juicio, tres preguntas centrales: ¿qué debe entenderse por dominio “directo” de la nación sobre el petróleo y los demás hidrocarburos? ¿Qué se entiende por explotación de los hidrocarburos? ¿Y hasta dónde llega la facultad que tiene el legislador de fijar los términos de la explotación del petróleo y los demás hidrocarburos?

Desde su perspectiva, estas dos últimas preguntas se abordan de manera conjunta, pues se encuentran íntimamente relacionadas. Por dominio directo de la nación sobre el petróleo y los hidrocarburos debe entender la propiedad en sentido estricto, sobre dichos productos, lo que implica las tres facultades que clásicamente le atribuye al derecho civil al derecho de propiedad.La propiedad de usar, la facultad de obtener frutos, y la facultad de disponer, es decir, de transmitir esa misma propiedad. Así, el Estado puede tanto someter los hidrocarburos a los procesos de transformación que considere convenientes, como transmitir su propiedad sin ninguna clase de transformación previa, como es la venta de petróleo crudo, tanto a otros organismos públicos, como a los particulares.

Ahora bien, desde su punto de vista, el Estado tiene obligación de someter el mismo a transformación los hidrocarburos extraídos del subsuelo a fin de obtener el mayor provecho posible de ellos, no necesariamente, en un sentido general, la Constitución obliga al Estado a obtener el mayor beneficio posible de esos productos a favor del país y su población, pero se trata de una decisión compleja que involucra a diversos factores insertos en una situación siempre cambiante de un juicio de valor y de prioridad respecto de otras actividades igualmente a su cargo. Añadió que nada en la Constitución impide que el Estado encargue ciertas clases de transformación de los hidrocarburos a los particulares.

Por último, mencionó, que es posible que el Estado ceda otros derechos sobre los hidrocarburos que no sean los de propiedad, no si ello significa la explotación en los términos en que ese concepto se define en seguida. Al señalar que la explotación la hará la nación y al indicar los artículos 25 y 28 constitucionales, que el sector público tiene a su cargo de manera exclusiva a los sectores estratégicos, que incluyen el petróleo, los demás hidrocarburos y la petroquímica básica, pareciera que queda absolutamente vedada cualquier participación de los particulares en actividades de la industria petrolera, esto no es necesariamente así por las siguientes razones.

Primera, la prohibición de concesiones y contratos de explotación constituye una restricción a la libertad de comercio, industria y trabajo. Segunda, sería muy difícil justificar desde el punto de vista económico que absolutamente todas las actividades relacionadas con la industria petrolera fueran realizadas directa y exclusivamente por el Estado, cuando los cambios en las circunstancias, pero también las disposiciones constitucionales inducen a permitir el mejor uso posible de los recursos sin excluir la participación privada. Tercera, la Constitución protege y alienta las actividades económicas de los particulares del sector privado, artículo 25, último párrafo, por tanto, si reconoce que aquellos pueden contribuir al desarrollo nacional bajo la regulación del Estado, no hay razón contundente para pensar que no puedan ni deban contribuir a ese desarrollo en el ámbito de la industria petrolera. Por último, el artículo 28 define como área estratégica que el petróleo, los demás hidrocarburos y la petroquímica básica, pero no a la industria petrolera, y ello abre la puerta a diversas posibilidades de regulación.

De todos los razonamientos anteriores, se desprenden como conclusiones lógicas, razonables y coherentes, las dos siguientes. Primera, que la explotación a la que se refiere el artículo 27 significa el beneficio económico, directo y primario derivado de los recursos petroleros. Segunda, que el legislador tiene facultad para definir qué actividades, dentro de la industria petrolera, son estratégicas, y quedan, por tanto, reservadas en exclusiva al sector público.

Como consecuencia de lo anterior, se deduce, entonces, que los particulares sí pueden participar, incluso, en las áreas estratégicas de la industria petrolera, siempre que se observen las dos siguientes condiciones. Primera, que la nación, a través de PEMEX, mantenga la propiedad de los hidrocarburos y sus productos hasta su venta de primera mano. Segunda, que los particulares no obtengan un beneficio primario y directo de su participación en dichas actividades, es decir, el beneficio tiene que ser derivado y prefijado.