Buenos días. Antes de comenzar quiero agradecer la invitación realizada por la Comisión de Energía y por esta Soberanía a compartir con ustedes algunas reflexiones en torno a las condiciones de acceso a la información, transparencia, rendición de cuentas y mecanismos de combate a la corrupción en Petróleos Mexicanos. Agradezco su invitación en dos capacidades: a nombre de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, su Consejo Directivo y sus 34 investigadoras e investigadores; y en calidad de ciudadano, por el extraordinario ejemplo de apertura, diálogo y deliberación constructiva que representa este Foro de cara a un conjunto amplio de reformas que atañen a todas y todos los mexicanos.

Mi presentación parte de un diagnóstico general de los mecanismos de transparencia, rendición de cuentas y combate a la corrupción en las iniciativas a discusión, y en el marco normativo vigente, toda vez que muchas de las disposiciones aplicables de acceso a la información y control de legalidad no se modifican con la reforma en los términos en que se ha planteado hasta ahora. Producto de ello, formularé un conjunto de recomendaciones y propuestas específicas a fin de concretar los cambios necesarios para promover una eficaz rendición de cuentas, prevenir y sancionar con oportunidad y efectividad actos de corrupción y promover un marco de plena apertura y acceso a la información.

Nuestras propuestas parten de una premisa básica: la rendición de cuentas efectiva se basa en la existencia de incentivos, certidumbre jurídica, contrapesos institucionales y control entre poderes. Independientemente del grado de especialización necesario para investigar y sancionar actos de autoridad en un entorno tan complejo como el sector energético, esta premisa aplica, tal vez aún con mayor fuerza. Formularé propuestas de diseño institucional y legal sobre la base de las mejores prácticas internacionales, las convenciones internacionales a que se ciñe el marco normativo mexicano, y en buena medida, también, el sentido común. Por razones obvias, no puedo profundizar. Dejo a su disposición un documento más amplio de propuesta, que estará además disponible a partir de hoy en la página de Fundar, para las y los ciudadanos interesados.

La autonomía de gestión y los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas en las iniciativas del Ejecutivo.  

En primer lugar, la propuesta abre una serie de posibilidades jurídicas de coparticipación con particulares en un amplio rango de actividades de la industria sin la creación paralela de mecanismos precisos para garantizar la transparencia y la rendición de cuentas. Si bien concurrimos en la necesidad de transformar la industria, proponemos que esta transformación requeriría de nuevos mecanismos y funciones para prevenir y sancionar eficazmente actos de corrupción, en la estructura de los Órganos Internos de Control, en la Comisión Reguladora de Energía, en la propuesta Comisión del Petróleo y por lo que atañe al poder Legislativo, propiamente, en atención a sus funciones de control externo.

Ustedes conocen a detalle la iniciativa. Aunque se prevé la creación de un Comité de Transparencia y Auditoria para incrementar los mecanismos de rendición de cuentas y transparencia, ninguna previsión previene que las decisiones sigan siendo discrecionales. Integran el comité los consejeros nombrados directamente por el Presidente, dos de los cuales están exentos del régimen de responsabilidades de servidores públicos (artículos 22 y 30). Aún más, la iniciativa es contradictoria: al seleccionar el Comité la información a divulgar se contradice el principio de máxima publicidad establecido en el artículo 45 (y en el artículo 6º constitucional). Adicionalmente, con la reforma, no se establecen, para el Comité de Transparencia ni para algún otro órgano, facultades de control asociadas con el nuevo régimen de coparticipación. Se considera la creación de un Comisario, que funge como representante del Presidente en materia de vigilancia, y se considera el papel de vigilancia del órgano de control interno en los términos de la legislación vigente, sin adaptarlo a las necesidades del nuevo esquema (art. 29), y de forma limitada, al establecer solamente una función de control de legalidad y no de evaluación del desempeño y cumplimiento de objetivos y metas.

En segundo lugar, la iniciativa no incrementa la autonomía de gestión y operación de la empresa. Por el contrario, incrementa el margen de acción y discrecionalidad del Ejecutivo en la toma de decisiones de la paraestatal. La propuesta señala que el Ejecutivo será el encargado de designar a los cuatro nuevos miembros que se incorporaran al Consejo de Administración de PEMEX, además de un Comisario. En ninguno de los casos se prevé un esquema de participación del Legislativo en el nombramiento o ratificación de estos puestos. En estos términos, como se ha documentado ampliamente en estos foros, se debilitan los contrapesos que podrían potenciarse en la toma de decisiones de la empresa, y se genera un ambiente propicio para el conflicto de interés. Que la iniciativa proponga ampliar las facultades de la empresa para utilizar sus ingresos excedentes, contraer deuda o hacer adecuaciones a su presupuesto no es suficiente para garantizar la autonomía que necesita, ya que uno de los objetivos fundamentales debe ser independizar la administración de la empresa y garantizar que el proceso de toma de decisiones en su interior se dé en función de criterios técnicos ampliamente sustentados, sobre la base de la experiencia de los expertos de la paraestatal.

Hasta aquí el diagnóstico, necesariamente incompleto, de la iniciativa. Sus omisiones pueden explicarse, en parte, por la envergadura y complejidad de la tarea de diseño institucional que implica la reforma de la industria petrolera y por la reticencia a transformar los mecanismos existentes de control de legalidad de los actos de autoridad en la Administración Pública Federal.

A fin de avanzar propuestas específicas, permítanme profundizar sobre estos mecanismos en años recientes, puntualizar los avances de diversos programas y acciones encabezados por la actual administración y pasadas administraciones, y apuntar hacia alternativas discutidas de forma incipiente que permitirían mejorar las condiciones de transparencia y rendición de cuentas, y transformar cualitativamente los esfuerzos de combate a la corrupción, desde dentro de los órganos de control interno y entre poderes, de conformidad con en el esquema de control de legalidad previsto por la constitución y la legislación secundaria.

Requerimientos y límites de la autonomía de gestión.

Para darle mayor autonomía de gestión a Petróleos Mexicanos es indispensable transformar el marco normativo existente, que ordena una dependencia jerárquica de las empresas y entidades paraestatales respecto del gobierno federal por medio de las entidades coordinadoras de sector y del propio titular del Ejecutivo. Esta transformación es consistente con los artículos 27 y 90 constitucionales, pero contraviene la lógica imperante respecto del control de las paraestatales a cargo del Ejecutivo. Bajo el esquema actual, la conducción de Petróleos Mexicanos recae necesariamente en la Secretaría de Energía, las Secretarías de Hacienda y Función Pública, y el Presidente de la República (Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Ley Federal de Entidades Paraestatales). Con este esquema, es prácticamente imposible promover una amplia autonomía de gestión, y la participación del Congreso de la Unión o alguna de sus cámaras en la designación de los miembros del órgano de gobierno. Transformar la relación del gobierno federal con las entidades paraestatales no implica la pérdida de control ni sacrificar necesariamente las funciones de coordinación. Bastaría transformar la definición de empresa de participación estatal mayoritaria y precisar las funciones de coordinación sectorial para incorporar previsiones de contrapeso legislativo, con sustento en los artículos 73, 79, 89 y 90 constitucionales. Operada esta transformación, es posible hacer al poder Legislativo copartícipe en el diseño y nombramiento de personas para los órganos de gobierno.

La participación del Legislativo en la definición de perfiles e integración de los órganos de gobierno paraestatal es deseable toda vez que apertura el proceso de selección de candidatas y candidatos, hace posible una discusión amplia, pública y participativa y hace menos plausible la conducción informal del Ejecutivo sobre las decisiones de la empresa.

En segundo lugar, esta participación es deseable también por lo que toca a los órganos reguladores. Toda vez que la reforma, sus objetivos y el alcance de la regulación aún no se precisan, es imposible detallar las facultades que deberían caracterizar a las Comisiones Reguladora de Energía y del Petróleo. No es, en cualquier caso, objeto de mi presentación hacerlo. No obstante, y en concordancia con lo que se expresó aquí en la mesa relativa a comisiones reguladoras el pasado 2 de Julio, es necesario adoptar un nuevo marco regulatorio del sector, plenamente habilitado, claramente acotado, y con suficientes recursos técnicos para realizar su función.

La estructura actual limita la intervención del poder legislativo en la ratificación del nombramiento de los comisionados de órganos reguladores y en las tareas de vigilancia y control necesarios para garantizar la autonomía de las comisiones reguladoras, pero estos límites no tienen sustento constitucional, sino legal, de forma que pueden, de una vez por todas, establecerse las bases de una participación ordenada de poderes para efecto de mejorar las condiciones de control, contrapeso y autonomía necesarias. La reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa a la integración de la Comisión Federal de Telecomunicaciones y las diversas opiniones de los magistrados sustentan esta interpretación y dan cuenta de que es necesaria una transformación amplia, que no se limite al sector energético y que establezca nuevas bases para el contrapeso legislativo en la regulación y en la integración de los órganos de gobierno paraestatal, sin ceder o sacrificar las funciones de coordinación necesarias a cargo del Ejecutivo.

El problema radica en que la reforma debe ser amplia, y necesariamente implica cambios trascendentes respecto de la lógica, la legislación y los precedentes judiciales imperantes. No es nada menos que una revolución en la forma de entender el papel del poder Legislativo en el ordenamiento de la Administración Pública Federal, de conformidad con el 90 constitucional, y el sistema de contrapesos establecido por la Constitución.

Fortalecimiento de los mecanismos de control y rendición de cuentas

Por cuanto toca a los mecanismos previstos de control de legalidad, transparencia y rendición de cuentas previstos por la reforma, ha quedado claro que son insuficientes. En estricto sentido, prevalecería el sistema dual actual de control interno y externo actualmente previsto por la Constitución y marco normativo. Así las cosas, el sistema existente está lejos del ideal. Es necesario –y así lo reconocen tanto la Secretaría de la Función Pública como la Auditoría Superior de la Federación– reformar el sistema de control prevaleciente a fin de precisar las funciones de investigación, aumentar las capacidades de sanción y promover nuevos mecanismos de combate a la corrupción, incluyendo un sistema formal independiente de protección al denunciante, una fiscalía especializada y un nuevo esquema de contrapeso legislativo que habilite y faculte a la ASF pero además la trascienda.

Estas modificaciones pueden hacerse al sistema en su conjunto o al sector energético en particular, pero son indispensables para cumplir compromisos internacionales establecidos y para dar certeza jurídica al esquema de coparticipación que prevé la reforma así como al existente con la legislación actual.

Control Interno

Actualmente, operan en el sistema de PEMEX y sus subsidiarias 15 órganos internos de control, con una operación difusa y relativa capacidad técnica y grado de especialización. Al igual que el sistema de control interno de la Administración Pública Federal, su operación está regulada en los términos de las diversas leyes, principalmente la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados, así como en el Código Penal Federal, por lo que toca a delitos y responsabilidad penal.

En Enero de este año, la Secretaría de la Función Pública presentó un nuevo Programa de Transparencia y Rendición de Cuentas que establece líneas de acción en torno a 14 ejes temáticos. El programa representa un esfuerzo loable, que se suma a las actividades de la Comisión Intersecretarial para la Transparencia y el Combate a la Corrupción (creada en 2000) y al Programa de Transparencia y Combate a la Corrupción en Petróleos Mexicanos.

A pesar de estos esfuerzos, sin embargo, los diagnósticos de las autoridades responsables del control interno siguen identificando la necesidad de mejorar los mecanismos de sanción y establecer una mejor coordinación entre los órganos y autoridades, garantizando su independencia, capacidad de gestión y autonomía. A la fecha no se han concretado propuestas de reforma integral o sectorial al marco regulatorio que impulsen estos cambios, de forma que la transformación debe basarse en cambios operativos y mecanismos informales como los convenios y desarrollo de programas e indicadores internos a la administración.

El problema principal de este enfoque, que una Subsecretaría ha caracterizado como enfocado a la prevención antes que la sanción, es que no atiende los problemas estructurales que hacen ineficaz el sistema de control interno, principalmente la limitada capacidad de investigación y la acotada capacidad de sanción. De 2004 a marzo de este año, los Órganos Internos de Control realizaron 1,562 auditorías y revisiones en PEMEX, de las cuales derivaron 3,489 observaciones. En las condiciones actuales, es imposible saber cuántos de estos procesos resultaron en fincar responsabilidad administrativa, o penal. Sí sabemos que en 2007, en toda la APF sólo el 6.5% de las sanciones resultaron en destitución, y el 15.5% en inhabilitación. No se reportan estadísticas de responsabilidad penal (ver Anexo 1)

En el diagnóstico de la propia SFP se ha enfatizado la necesidad de una reforma legal amplia que permita mejorar integralmente el procedimiento de responsabilidades administrativas (denuncias, investigación, sanción, ejecución y registro), además de desarrollar mecanismos de protección a testigos y denunciantes, los cuales incentiven la denuncia y la confianza de los ciudadanos. No se precisa, sin embargo, el alcance de la reforma, ni si la creación de mecanismos de protección al denunciante se basará en una reforma legal amplia que establezca un sistema independiente de investigación, protección y sanción, como recomiendan los estándares internacionales.

En este contexto, es indispensable incorporar a la discusión de la reforma energética la previsión de mecanismos ampliados de investigación y sanción, independientes de los programas y ejercicios operativos de los órganos de control interno, que reformen el sistema actual de denuncia e integración de investigaciones, que amplíen las capacidades de sanción del órgano de control interno, que incorporen principios de plena publicidad en el proceso y que mejoren la integración de averiguaciones de carácter penal.

Esta reforma puede discutirse ampliamente o para el sector, pero la coparticipación prevista requiere necesariamente de nuevos y más eficaces controles. Específicamente, es necesario crear una fiscalía especializada, para garantizar que los delitos se persiguen y sancionan adecuadamente. La reforma en proceso en Colombia arroja resultados importantes en este sentido: al crearse una fiscalía especializada en materia de corrupción mejora la perspectiva de integrar con oportunidad y certeza averiguaciones relacionadas con actos de corrupción, deficiencia fundamental en el proceso de control de legalidad en México.  

Protección al Denunciante  

Adicionalmente, es necesario crear mecanismos efectivos de protección al denunciante, que incentiven y protejan las denuncias contra actos de corrupción, de responsabilidad administrativa y abuso de autoridad. En los últimos 18 meses diversos especialistas han comenzado a discutir alternativas en este sentido, y la propia SFP ha explorado esquemas para su aplicación en México.

Estos mecanismos, centrales en los tres instrumentos internacionales signados por México desde finales de los 90 (la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos, la Convención de las Naciones Unidas con la Convención Anti-Cohecho de la Organización para la Cooperación y el desarrollo económico), son reconocidos como mejor práctica internacional y como instrumento insustituible para el combate a la corrupción. A pesar de que el marco normativo prevaleciente en México incorpora algunos mecanismos equivalentes, la recomendación del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de la Organización de los Estados Americanos para México del año pasado establece claramente la necesidad de cambios:

“el Comité considera conveniente el establecimiento de medidas de protección, adicionales a las previstas en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), para los funcionarios públicos o ciudadanos particulares que denuncien actos de corrupción que pudieran no estar tipificados como delitos y pudieran ser objeto de una Investigación de naturaleza administrativa, al igual que de previsiones orientadas hacia la protección de la situación laboral del denunciante cuando este sea un funcionario público, lo cual contribuiría al logro de los propósitos de la Convención” [1]

Por último, de la experiencia internacional, ampliamente documentada, destaca la necesidad de crear una ley específica que prevea los mecanismos de protección al denunciante, y la conveniencia de crear un órgano especializado, con capacidades de investigación y protección amplias, ciertas e independientes. A estos mecanismos puede sumarse un sistema de incentivos, que garantice a los denunciantes un porcentaje de los actos de corrupción efectivamente sancionados. En cualquier caso, una particularidad para el caso mexicano es la necesidad de empatar el sistema de protección con un esquema de investigación penal especializado y relativamente independiente, que podría incorporarse a las reformas pendientes en materia de justicia en lo relativo a las facultades ministeriales.

Si bien es cierto que estas características no son comunes en la experiencia internacional, ello no es razón para no crear un sistema de avanzada en México, como se hizo, en su momento, con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

Control Externo

Por lo que toca a las funciones de control externo, éstas han mejorado sustancialmente a raíz de las reformas a la Auditoría Superior de la Federación. El índice Latinoamericano de Transparencia Presupuestaria 2007, ejercicio realizado en 10 países de la región que recogió la opinión de los usuarios especializados de la información presupuestaria (y que incluye a todos los legisladores de la comisión de presupuesto y cuenta pública de la Cámara de Diputados) da cuenta de la confianza que hay en la información y capacidades de la Auditoría. La variable “Capacidades del Órgano de Control Externo” ocupa el tercer lugar entre las variables mejor evaluadas con 43 por ciento de respuestas positivas, siete puntos porcentuales más que en 2005 y cinco más que en 2003. México ocupa, además, el segundo lugar en la calificación de esta variable, entre los diez países participantes en el Índice. De 200 a 2006, la ASF ha realizado 210 auditorías a PEMEX y sus subsidiarias, ocho de ellas especiales. De estas auditorías se derivaron 1,275 recomendaciones, fincándose responsabilidad administrativa en 23 casos (ver Anexo 1). Hasta 2005, la ASF había recuperado para el erario público 24,934.7 millones de pesos, de los cuales 3,518 millones corresponden PEMEX y subsidiarias. [2]

Así las cosas, es necesario generar condiciones para una más eficaz capacidad de investigación y auditoría en cumplimiento del artículo 79 constitucional. Es necesario, específicamente, revisar el principio de anualidad a fin de no limitar la temporalidad de la fiscalización en términos de la fracción I del artículo 79 constitucional, garantizar la participación de la ASF en la realización de auditorías de gestión y desempeño del sector y proveerle de recursos humanos y financieros para la realización de sus funciones, especialmente en lo relativo a auditorías especiales, solicitadas por el Legislativo en términos del 93 constitucional.

Por último, en lo tocante a las reformas relativas al control externo, y en atención a las previsiones establecidas en los artículos 79 y 93 constitucional, es deseable impulsar el desarrollo y profesionalización de los órganos de apoyo técnico legislativo. En años recientes –en las últimas dos legislaturas— el Legislativo ha creado media docena de comisiones de investigación para el sector e impulsado más de una docena de acciones de control relacionadas con la operación de PEMEX (ver Anexo 2). La experiencia reciente relacionada con el funcionamiento de los Centros de Estudios en la Cámara de Diputados da cuenta de la importancia de los órganos especializados para el apoyo de las funciones legislativas, de control y evaluación del Poder Legislativo. La reforma del sector energético y la perspectiva de hacer del poder Legislativo un contrapeso activo sugieren la necesidad de ampliar el alcance de los órganos técnicos de apoyo, por medio de la creación de un Sistema de Investigación Parlamentaria amplio, con diversas áreas de especialización y atención a ambas cámaras; o bien por medio de la creación de un centro especializado en materia energética, adscrito al Senado de la República.

Transparencia, Acceso a la Información y Máxima Publicidad

Finalmente, es necesario avanzar los criterios prevalecientes en la actual Ley de Transparencia para garantizar el pleno ejercicio del derecho y apuntalar los mecanismos de rendición de cuentas, de conformidad con la reforma al artículo 6º constitucional. En este sentido destacan principalmente tres factores a considerar, por su importancia para la realización del derecho y su carácter instrumental en el combate a la corrupción:

1.- Es fundamental hacer públicas las declaraciones patrimoniales. Los argumentos aducidos en contra de esta plena publicidad contrastan con las mejores prácticas a nivel internacional y pueden corregirse con mecanismos de control adecuados que limiten la temporalidad y el acceso a la información.

3.- Es indispensable establecer criterios de acceso a la información que armonicen la protección de datos personales con el principio de máxima publicidad, que partan de una definición precisa de las causas de protección de los datos personales y limiten la protección en atención al principio de máxima publicidad y en función del interés público. No debe olvidarse que la protección de datos personales no es un derecho fundamental, y su alcance debe estar limitado a fin de garantizar el derecho de acceso a la información y promover la divulgación de información importante para el combate a la corrupción y la eficacia de los mecanismos de control interno y externo.