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Existe un principio que señala que a cada acción corresponde una reacción, otro dice que cada oferta genera su propia demanda, un refrán afirma que más vale el diablo por viejo que por diablo y uno más sugiere que no hay peor ciego que quien no quiere ver.

Todo lo anterior viene a colación, como mostraré más adelante, si pensamos, en perspectiva crítica, respecto a la reforma al artículo 6º de nuestra Constitución y uno de los argumentos que se han blandido en su favor. Según se ha afirmado a diestra y siniestra, una de las mayores virtudes de la “constitucionalización de la transparencia” es que permitirá el seguimiento a los recursos públicos, donde quiera que estén. Lo anterior suele hallar su fundamento en la siguiente expresión incluida en el texto constitucional (artículo 6, fracción VI):

Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales.

Discutir la falta de bondades de esta redacción puede parecer, sin duda, una necedad. No lo es, si en lugar de buscarle aberraciones, pensamos en cómo la complejidad de la realidad siempre supera a la actividad legislativa. En otras palabras, si vemos con atención sus límites. Conviene decir, para allanar camino, que uno de los problemas recurrentes de nuestra técnica constitucional es la constante remisión a la legislación secundaria sin mayores controles y en ocasiones incluso sin salvaguardas de los principios y valores constitucionales.

Si somos creativos y bien pensados, podríamos fácilmente desprender de la redacción de la fracción VI, que es voluntad de nuestro constituyente dotar a la ciudadanía de potestades fiscalizadoras permanentes del gasto público, tanto, que los sujetos obligados tendrán que informar sobre la entrega de dinero público. La fracción VI no distingue entre el tipo de recursos que podrán ser entregados, el motivo, la naturaleza o la figura jurídica de la transferencia, e igualmente señala a personas físicas y morales, sin hacer ninguna referencia al título en el que las reciban ya sea a título personal, como representantes de un tercero, tratándose de personas morales sin fines de lucro, con fines de lucro, de interés público, ni ninguna otra. Existe un principio que señala que donde el legislador no distingue no hay porqué distinguir, en virtud de él, podemos fácilmente comprender que los sujetos obligados (es decir, todas las agencias del Estado) harán pública toda (realmente toda) la información que se refiera a la entrega de cualquier (realmente cualquier) recurso público.

Las salvedades comienzan, como señalé anteriormente, con la remisión a la legislación secundaria. Y se complican cuando sumamos a esto las tendencias contemporáneas de la administración pública en nuestro país. Diré por principio que la promulgación de leyes que anulan los valores que uno podría suponer subyacen en la Constitución no es cosa novedosa. La Corte ha sido clara, y probablemente prudente, al establecer que cuando no existen menciones expresas de determinados valores y principios y delimitar su contenido es una atribución otorgada a las legislaturas secundarias, no hay restricciones al legislar.

Para mayor claridad piense en las discusiones entorno al significado de la causa de interés público que debe sustentar las expropiaciones. Pues bien, dado que el artículo 27 constitucional prevé que éstas deberán estar previstas en ley, la Corte ha considerado como válido, incluso, que una legislación prevea la creación de fuentes de empleo como causa de interés público. En lo personal me parece un simplismo, y según lo expresaron algunos ministros de la Corte, a ellos también (1) , el asunto es que está en Ley. Así las cosas, en lo que a nosotros nos atañe, es decir, el seguimiento de los recursos públicos, más vale advertir que ya hay algunos antecedentes polémicos respecto a la creación de posibles burbujas de opacidad en el manejo de los recursos públicos, por la remisión a las leyes que contemplan ciertos secretos o reservas.

Por falta de espacio no se puede cubrir aquí la totalidad de los posibles problemas que por razón de técnica constitucional, imprudencia legislativa o simple falta de voluntad política podrían surgir e impedir un completo y exhaustivo seguimiento al ejercicio de los recursos públicos. A manera de ejemplo quisiéramos solamente llamar la atención sobre cómo la figura del fideicomiso –en especial los señalamientos de ciertas leyes que prevén el llamado secreto fiduciario– es un área de opacidad que impide conocer los detalles de llamada bursatilización de la deuda pública.

Este fenómeno surge en México a partir de la reforma que en 2001 se dio a la Ley del Mercado de Valores, permitiendo que sean dependencias públicas las emisoras de certificados bursátiles (2). Los antecedentes más notorios quizá sea el encabezado por el gobierno de Nuevo León (la carretera Monterrey – Cadereyta (3)) y otro el gobierno municipal de Tlalnepantla, Estado de México (el pago de comisiones y gastos). La tendencia crece a pasos agigantados y pareciera que no hay distingo partidista entre sus implementadores, así se demuestra con la firme voluntad del Gobernador Fidel Herrera (de Veracruz) de bursatilizar el 80 % de la Tenencia Vehicular (4) y la colocación de las acciones “X” de la Carretera Veracruz – Cardel en la Bolsa Mexicana de Valores.

En Chihuahua se han dado a la tarea de seguir el modelo, y a partir de la bursalitización de los ingresos de las carreteras en concesión, cuentan con un fideicomiso por más de 2,500 millones para educación y salud. (5) También sobresale el esfuerzo emprendido por el Gobernador de Sonora Eduardo Bours y su Plan Sonora Proyecta. Un plan de bursatilización que ha sido ampliamente cuestionado precisamente en el punto que aquí se busca abordar: los riesgos de opacidad en el manejo de esos recursos.

Sin discutir las bondades de esta herramienta jurídico financiera, es necesario señalar el notorio incremento de los proyectos de obra e infraestructura pública que serán realizados mediante fideicomiso, en los cuales el secreto fiduciario podría impedir conocer el manejo de los recursos públicos destinados a estos fines.

Frente a los escasos e incipientes resultados que se han comenzado a obtener para dar seguimiento a los dineros públicos, surgen estas formas creativas y “modernas” de manejar lo público. También dijimos que cada oferta genera su propia demanda, y el manejo del erario es una oferta que, sin duda, generará su propia demanda de opacidad. En especial entre aquellos que pretenden seguir manejando lo de todos como si fuera sólo de algunos.

Siguiendo nuestra introducción, y aquello de que más vale el diablo por viejo, piense que la clase política siempre podrá encontrar formas de ampliar sus márgenes de discrecionalidad; a eso se dedican. Por último, no es momento de ponerse fatalistas y decir que todo está perdido o que hoy día reina la opacidad gracias al manejo de los fideicomisos. Simplemente se ha querido llamar la atención sobre los problemas que pueden surgir si no tenemos legislaciones que consideren de forma particular estas figuras del derecho privado que se han adaptado al universo de lo público. Es momento de empezar a ver este pequeño problema como un asunto a seguir de cerca. Estamos a tiempo. A menos que estemos ciegos, por no querer ver.

Para mayor información acerca de este tema, favor de dirigirse a miguel@fundar.org.mx

(1) Ver los debates entorno a la acción de inconstitucionalidad 18/2004, presentada por Diputados de la Quincuagésima Cuarta Legislatura del Congreso del Estado de Colima. Disponibles en: www.scjn.gob.mx

(3) Así se maneja ahora, y desde la administración del panista Fernando Canales, el Fideicomiso 1339 (carretera Monterrey- Cadereyta).

(4) Como resultado de esto, a marzo de 2007 el gobierno de Veracruz tenía operaciones en efectivo por 6 500 millones de pesos a través de un fideicomiso. Información disponible en línea en: http://portal.veracruz.gob.mx

(5) Conviene recordar que incluso este fideicomiso fue impugnado en sus orígenes, en 2004, por la fracción minoritaria del Partido Acción Nacional. En la actualidad, el gobernador en turno José Reyes Baeza, ha defendido esta figura. Ver por ejemplo, nota del 15 de diciembre de 2006 en: http://www.juarezpress.com/?c=137&a=34746